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20 de Agosto de 2019

Sociedade de Fato e Sociedade Irregular

Análise comparativa na legislação Brasil-Portugal

Adriano Tito, Advogado
Publicado por Adriano Tito
há 6 meses

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa elaborar um breve estudo sobre a sociedade irregular nos termos da lei portuguesa em comparação com a sociedade de fato prevista na norma civil brasileira. Esmiuçando conceitos e elaborando um estudo comparado da legislação de ambos os países, buscamos entender como a lei civil e empresarial se relacionam com as sociedades não constituídas, ou constituídas de forma irregular, e suas consequências jurídicas.

O instituto da sociedade empresarial remonta a tempos bastante antigos em que o homem percebeu que “a união faz a força”. Mas somente com o desenvolvimento do direito romano é que se percebem os primeiros modelos de normas que reconheceram o associativismo como ferramenta utilizada para consecução de determinado fim.

Já na idade média, marcada pela expansão do mercantilismo e exploração de novas fronteiras comerciais, percebe-se a formação de grupos de pessoas com as características de sociedades empresárias como a conhecemos nos dias atuais. Nessa época, começa-se a falar em affectio societatis como a vontade de duas ou mais pessoas em estabelecer uma sociedade com a soma de força comum e partilha do resultado.

Sendo uma das nações europeias pioneiras na exploração comercial, Portugal formou uma das mais completas legislações relacionadas a esse tema, servindo de inspiração para outros países, especialmente o Brasil, colônia lusitana por séculos.

Contudo, apesar de terem raízes semelhantes, as normas dos dois países que regram as relações societárias guardam particularidades importantes, o que se pretende evidenciar neste trabalho, especialmente quanto às sociedade irregulares, ou sociedades de fato, nos termos da lei brasileira.

No primeiro capítulo, vamos estabelecer conceitos quanto ao contrato social, sua natureza jurídica e características a fim de conhecer as normas impostas por ambas as legislações, de modo a embasar o presente estudo. Entender como cada país conceitua a sociedade empresária, bem como suas características, torna-se imprescindível ao desenvolvimento do raciocínio do presente trabalho.

No segundo capítulo, vamos aprofundar noções relativas às sociedades em formação e sociedades irregulares previstas na lei lusitana e no ordenamento brasileiro, de modo a entender as diferenças contidas no universo jurídico de cada país. Mesmo com gatilhos jurídicos semelhantes, os resultados previstos ante a prática de atos por sociedades irregulares são diversos em cada legislação.

Mais adiante, pretendemos analisar as consequências jurídicas dos atos praticados por tais sociedades, considerando que a lei brasileira prevê a chamada “sociedade de fato”, diferentemente da norma portuguesa, que resguarda direitos e deveres dos sócios e de terceiros de forma muito particular. Aliás, conforme pretendemos demonstrar, o reconhecimento da sociedade de fato se mostrou importante inovação nas relações empresariais e facilitou a segmentação de direitos e deveres nesse universo particular.

Por fim, vamos aprofundar a diferença entre a “sociedade de fato” brasileira e a sociedade irregular lusitana comparando os dispositivos legais pertinentes.

1. O CONTRATO DE SOCIEDADE: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS

Como dito acima, a relação estabelecida entre particulares com o fim de somar esforços em prol de um objetivo comum e partilha do resultado de tal empreitada remonta a tempos bem antigos.

Desde muito cedo, o direito se deu conta da necessidade de regular essas figuras criadas com fins associativos, especialmente porque a formação de um grupo de pessoas é um fato e, como tal, reflete numa esfera de interesses de particulares e de terceiros alheios a tal convenção. A concretização dessa vontade mútua com objetivo definido se dá, por conclusão óbvia, por meio de um contrato.

Podemos dizer, assim, que o contrato de sociedade, ou contrato social, é o instrumento através do qual duas ou mais pessoas (acepção ampla da palavra) firmam as normas e condições que vão reger determinado acordo. Aqui, imperioso perceber a diferença entre o contrato em si e o instrumento do contrato, que é o documento constituído para comprovar a avença e suas cláusulas.

O Código Civil português conceitua o contrato de sociedade em seu artigo 980º, assim dispondo:

Artigo 980º. Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade[1].

Atualmente, as relações societárias lusitanas são regidas de forma subsidiária pelo Código Civil e, de maneira especial, pelo Código das Sociedades Comerciais (Decreto-Lei nº 262/86), que regra o universo do direito comercial neste particular.

Aliás, o próprio Código das Sociedades Comerciais conceitua as sociedades comerciais como sendo “aquelas que tenham por objetivo a prática de actos de comércio”[2].

Quanto ao contrato de sociedade, há que se dizer que o conceito lançado no artigo 980º do Código Civil português leciona uma série de valores implícitos e de extremo valor jurídico. Por certo, o texto contido na norma lusitana em muito se assemelha ao utilizado pelo legislador brasileiro que, no artigo 981 do Código Civil, assim ementou:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados[3].

Em ambas as leis, pressupõem-se à celebração do contrato de sociedade (1) o ajuste de vontade; (2) a pluralidade de pessoas; (3) a definição de obrigações recíprocas; (4) a finalidade econômica; e (5) a partilha do resultado.[4]

Assim, podemos dizer que o contrato de sociedade é um ajuste de vontades livres e conscientes dos signatários, e que expressa a liberdade de agir de cada um com fundamento nos valores jurídicos presentes em ambos os países. A despeito da possibilidade de formação de uma sociedade individual, conforme prevê a legislação brasileira, vamos nos ater somente aos conceitos de sociedade plural, como preconizam os códigos civis.

Muito embora a legislação preveja a possibilidade de variação quanto à espécie de sociedade empresária, seu objeto é invariavelmente a consecução de uma atividade econômica com fins de obter lucro. Por óbvio, podem os contraentes ajustar cooperação mútua com fins não econômicos, figura que inexoravelmente resultará em outro objeto jurídico diverso do contrato de sociedade nos termos aqui descritos.

A expressão “atividade econômica”, presente nos artigos 980 da lei lusitana e 981 da lei brasileira, não restringe a atuação da sociedade empresária a áreas diretamente vinculadas ao conceito de pecúnia, mas impõe o desenvolvimento de atividades com expressão econômica, ou seja, que possam ser valoradas no mercado de consumo. Necessário dizer que o objeto da sociedade pode ser a consecução de uma única atividade ou de várias, a depender dos termos avençados.

Aliás, o contrato de sociedade em ambos os países implica a definição de prestações e contraprestações mútuas, ou seja, assumidas por cada uma das partes de forma a se concretizarem as metas econômicas estabelecidas.

Imperioso perceber, também, que a formação de uma sociedade empresária tem como principal consequência prática a personalização do contrato de sociedade, ou seja, a atribuição de personalidade jurídica. Assim, as sociedades são sujeitos de direito personalizados e, portanto, são titulares de direitos e obrigações que não se confundem com aqueles relativos aos seus integrantes (sócios).

Uma diferença terminológica existente entre Brasil e Portugal é que, no país lusitano, chama-se “pessoa coletiva” aquela à qual se atribuiu capacidade jurídica, ou seja, se permitiu ser sujeito de direitos e deveres. No Brasil, diz-se “pessoa jurídica”. Ressalvada diferença, o artifício jurídico da personalidade e consequente capacidade dá à “pessoa jurídica” ou “pessoa coletiva” o privilégio da prática de atos que antes somente poderiam ser praticados por pessoas físicas, ou seja, seres humanos dotados de personalidade e capacidade, nos termos da lei civil posta.

A lei brasileira diz que a sociedade somente adquire personalidade jurídica quando preenchidos alguns requisitos, como a inscrição no registro próprio, a exemplo do artigo 985, que estabelece que “A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”.

Durante a vigência do Código Civil editado no ano de 1916, a doutrina brasileira e a própria jurisprudência, ao interpretarem o art. 20, § 2º, deste Código, criou a figura da “sociedade de fato”, como sendo aquela sociedade empresária que, apesar de praticar atos jurídicos e ser sujeito de direitos e obrigações, nunca foi levada a registro. Isso ocorre, por exemplo, quando pessoas físicas formam uma sociedade sem as observâncias dos rigores para tanto e, em nome dessa “empresa”, praticam atos civis dos mais diversos.

Muitos são os casos em que as partes elaboram o contrato e firmam os termos entre si, de forma que o instrumento basilar existe. Assim, diante de um contrato de sociedade, a relação jurídica existe não somente no universo fático, mas também no jurídico, ainda que não estejam preenchidos os requisitos necessários à concessão da personalidade.

A doutrina portuguesa, por outro lado, segmentou-se no conceito de sociedade irregular (e não sociedade de fato), como se verifica na legislação brasileira editada em 2002, vista adiante.

2. SOCIEDADE IRREGULAR, SOCIEDADE DE FATO E SOCIEDADE EM FORMAÇÃO – QUESTÃO TERMINOLÓGICA

Como dito acima quanto à sociedade despersonalizada, está-se diante, de fato e de direito, de uma empresa/firma que, embora sem personalidade, pratica atos da vida civil.

Contudo, pode-se dizer que a sociedade empresária surgida a partir da convenção das partes, da assinatura do contrato de sociedade e que preencheu todos os requisitos necessários à sua personificação, é um ente irregular ou em formação (ainda que não tenha sido levada a registro). A terminologia adotada, a depender de qual seja, pode levar a entendimentos diversos, já que a ideia de “sociedade irregular” nos remete a um conceito de ilegalidade, o que pode, ou não, ser verdade.

No caso brasileiro, uma sociedade que não foi levada a registro é tida como “sociedade de fato”, conforme dito acima. Contudo, parte da doutrina nacional adota uma diferença entre “sociedade de fato” e sociedade irregular, sendo esta a que tem um contrato ou ato constitutivo, ainda que não levado a registro, e aquela a que sequer possui documento ou contrato firmado. Na prática, nenhuma delas possui registro perante a Junta Comercial, sendo, portanto, não personificadas.

A consequência imediata repousa no campo da responsabilidade dos sócios signatários de contrato não levado a registro. Nesse particular, a lei brasileira prevê, especificamente no artigo 986 do Código Civil, a “Sociedade em Comum”, como segue:

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Diante, portanto, de uma “sociedade irregular” ou “sociedade de fato”, além da possibilidade de comprovação da existência da empresa, imperioso destacar que a responsabilidade dos signatários é solidária e ilimitada, conforme dileção do artigo 990 inserido, assim como o artigo 986, no Subtítulo I, Capítulo I, do CC, que trata da Sociedade em Comum.

Vejamos:

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

O caso português é bastante semelhante quanto à nomenclatura utilizada. A doutrina lusitana adotou o conceito de “sociedade irregular” quando se depara com aquele acordo de sócios firmado entre os particulares, mas não levado a registro público.

Em verdade, pela dileção do artigo 37º, nº 1, do Código das Sociedades Comerciais (Decreto-Lei 262/86), o legislador aceitou a possibilidade fática de que tais situações podem acontecer ao estabelecer que “no período compreendido entre a celebração do contrato de sociedade e o seu registo definitivo são aplicáveis às relações entre os sócios, com as necessárias adaptações, as regras estabelecidas no contrato e na presente lei, salvo aquelas que pressuponham o contrato definitivamente registado”.

Tal artigo prevê que, no interstício entre a assinatura do contrato de sociedade e o registro público deste, há a possibilidade da prática de atos que repercutam no universo jurídico dos sócios e, por consequência, que podem atingir terceiros alheios à relação societária. A sociedade irregular, portanto, pratica atos da vida civil, ainda que não seja dotada de personalidade.

Deste modo, o debate acerca da nomenclatura utilizada ganha mais um conceito: o de “sociedade em formação”.

De fato, não seria estranho adotar o termo “em formação”, uma vez que se pressupõe a vontade dos signatários de dar plena capacidade à sociedade instrumentalizada pelo contrato social. Assim, o lapso temporal entre a assinatura do instrumento contratual e o efetivo registro é rotina administrativa sem muita importância. Neste prisma, utilizar o bom senso e a razoabilidade é imprescindível. Para nós, uma vez extrapolado o prazo mínimo suficiente ao efetivo registro do contrato na Junta, passa-se de uma “sociedade em formação” a uma “sociedade irregular”.

Contudo, como já previu o legislador português, podem os signatários, de forma deliberada, optar pelo não registro da sociedade, o que causa grande instabilidade na relação entre estes e o mercado onde eventualmente possam atuar.

Assim, o imediato reflexo dessa irregularidade é o fato de que os sócios passam a responder solidária e ilimitadamente pelos atos praticados pela empresa, não se considerando os limites impostos pelo contrato social.

É o que se lê no nº 1, do artigo 36º:

1. Se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles[5].

Diz também o artigo 38º, nº 1, da mesma lei:

1. Pelos negócios realizados em nome de uma sociedade em nome colectivo, com o acordo expresso ou tácito de todos os sócios, no período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo do contrato de sociedade respondem solidária e ilimitadamente todos os sócios. O referido consentimento presume-se.

Assim, uma vez estabelecidas as diferenças entre os conceitos acima, passamos a abordar como as legislações dos dois países normatizam a existência, a validade e a eficácia dos atos praticados pelas sociedade irregulares.

3. ASPECTOS SOBRE A VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELA SOCIEDADE IRREGULAR

Antes de analisarmos os reflexos jurídicos dos conceitos inseridos neste título, precisamos diferenciar rapidamente existência, validade e eficácia. Para tanto, necessário relembrar os conceitos de fato e ato jurídico.

De forma rasa, podemos conceituar fato jurídico como aquele que repercute na esfera jurídica, ou seja, que tem como consequência direta o surgimento de um direito. Dentro desse conceito, podemos dizer que ato jurídico é a manifestação da vontade humana que gera efeitos jurídicos, ou seja, modifica, extingue ou cria um direito.

Com fundamento na teoria de Savigny, vários autores desenvolveram conceitos sobre fato jurídico. Nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

“Nesse diapasão, conclui-se facilmente que a noção de fato jurídico, entendido como o evento concretizador da hipótese contida na norma, comporta, em seu campo de abrangência, não apenas os acontecimentos naturais (fatos jurídicos em sentido estrito), mas também as ações humanas lícitas ou ilícitas (ato jurídico em sentido amplo e ato ilícito, respectivamente), bem como aqueles fatos em que, embora haja atuação humana, esta é desprovida de manifestação de vontade, mas mesmo assim produz efeitos jurídicos (ato-fato jurídico)”.[6]

Expostos tais conceitos, podemos estabelecer as noções de existência, validade e eficácia do negócio jurídico praticado por sociedades irregulares e as consequências jurídicas previstas na legislação vigente em ambos os países.

Como visto acima, as sociedades empresárias no Brasil e em Portugal devem preencher requisitos semelhantes para adquirirem personalidade jurídica. Nos dois casos, a lei prevê a possibilidade de que estas pratiquem atos, ainda que não ostentem o status de irregular. Tais atos, contudo, precisam ser analisados no campo da validade, existência e eficácia, pois, só assim pode-se pormenorizar as consequências jurídicas daí advindas. Estamos diante, portanto, de um negócio jurídico.

Mais que um ato jurídico, o negócio jurídico pode ser conceituado como sendo um ato, ou uma pluralidade deles, que tem por fim produzir efeitos jurídicos, ou seja, é o meio pelo qual se concretiza a autonomia privada. Normalmente, o negócio jurídico é materializado por um contrato. Nas palavras do jurista Antônio Junqueira de Azevedo:

“O importante na caracterização do negócio jurídico é salientar que, em primeiro lugar, ele é um ato cercado de circunstâncias que fazem com que socialmente ele seja visto como destinado a produzir efeitos jurídicos, em segundo lugar, a correspondência, entre os efeitos atribuídos pelo Direito (efeitos jurídicos) e os efeitos manifestados como queridos (efeitos manifestados), existe, porque a regra jurídica de atribuição procura seguir a visão social e liga efeitos ao negócio em virtude da existência de manifestação de vontade sobre eles.”[7]

O negócio jurídico, como ato, é carecedor de certos requisitos sem os quais não pode ser considerado válido. Para o que o presente estudo pretende abordar, vamos nos ater aos negócios jurídicos praticados por sociedades irregulares.

Para que um negócio jurídico seja considerado perfeito, nos termos da lei, como se verá adiante, torna-se necessário preencher os requisitos da existência, validade e eficácia.

São requisitos da existência do negócio jurídico a declaração de vontade, a finalidade negocial e a idoneidade do objeto. De forma sucinta, a existência é elemento estrutural do negócio jurídico representado pela vontade livre e consciente das partes. A validade diz respeito às exigências mínimas necessárias para que o negócio seja válido. Produzidos os efeitos sensíveis à sociedade, diz-se eficaz o negócio jurídico.

Ora, como dito alhures, a lei não prescreve como condição à existência do negócio jurídico outro requisito que não os acima elencados. Como o negócio jurídico é costumeiramente materializado por um instrumento contratual, este representa a manifestação da vontade livre e consciente do signatário, onde exige-se apenas que a reserva mental do contraente seja respeitada.

A finalidade negocial relaciona-se com aquilo que se busca quando da celebração de um negócio jurídico, que é a aquisição, conservação, modificação ou extinção de algum direito.

A idoneidade do objeto impõe que este apresente requisitos de qualidade que a lei exige e que se produzam os efeitos desejados.

Assim, nos cabe concluir que os negócios jurídicos que respeitem a livre vontade das partes, a finalidade objetivada pelo próprio negócio e a idoneidade do objeto (objeto não vedado por lei), ainda que firmados por sociedades irregulares, tem respeitado o aspecto da existência.

Quanto à validade, contudo, há de se observar outros aspectos legais. Para que o negócio jurídico crie, modifique ou extinga direitos, impõem a lei requisitos que não se confundem com os da existência deste.

Na lei lusitana, o negócio jurídico e seus requisitos de validade estão contidos no Código Civil, a partir do Capítulo I, Subtítulo III, especificamente nos artigos 217º e seguintes.

Lá, impõem-se a declaração expressa da vontade (artigo 217º), forma não vedada ou já prevista na lei (artigos 219º e 220º) e objeto legalmente possível (artigo 280º). Como se vê, não há previsão de nulidade de pleno direito quando ausente o requisito da capacidade que, aliás, é conceito diverso da personalidade. Ocorre que a personalidade, garantia não concedida às pessoas jurídicas irregulares, é condição sine qua non à capacidade. Assim, imprescindível entender quais as consequências jurídicas de atos praticados por pessoa coletiva irregular, como se verá mais adiante.

De mais a mais, vale ressaltar os dizeres do artigo 5º, do Decreto-Lei nº 262/86, que assim estabelece:

Artigo 5.º

(Personalidade)

As sociedades gozam de personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo do contrato pelo qual se constituem, sem prejuízo do disposto quanto à constituição de sociedades por fusão, cisão ou transformação de outras.

No código civil brasileiro, diferente da lei portuguesa, o legislador assim estabeleceu:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Note que a ideia de capacidade imposta pelo legislador brasileiro está intrinsecamente ligada ao conceito de personalidade, o que nos dá, a priori, a ideia de que um negócio jurídico firmado por sociedade irregular é invalido, o que não é verdade.

A norma brasileira, assim com a lusitana, prevê basicamente os mesmos requisitos de existência para considerar válidos os negócios jurídicos, incluindo de forma expressa, contudo, um item a mais, qual seja, a capacidade do agente.

Assim, para os brasileiros, além da declaração de vontade, licitude do objeto e finalidade, há de estar presente a capacidade civil do agente. Sendo, então, a capacidade uma medida da personalidade, imperiosa a concessão da personalidade jurídica à pessoa coletiva para que se considere válido o negócio jurídico celebrado entre uma sociedade irregular e um terceiro.

Contudo, o legislador do Brasil estabeleceu regra especial quando se trata de negócio jurídico celebrado por sociedade dita irregular, o que será exposto a seguir.

4. A SOCIEDADE DE FATO OU IRREGULAR – BRASIL / PORTUGAL

Conforme dito acima, existem diferenças importantes nos conceitos de sociedade irregular, sociedade em formação e sociedade de fato. Mas, tanto no Brasil quanto em Portugal, o direito depara-se com situações em que pessoas físicas constituem sociedades a fim de alcançarem um objetivo comum, o fazendo, contudo, ao arrepio da lei.

A lei civil brasileira cuidou-se de estabelecer regras às sociedades que desenvolvam atividade ainda antes do devido registro, conforme expõe o artigo 986. Tal dispositivo prevê que enquanto não inscritos os atos constitutivos da sociedade, ou seja, enquanto não levados a registro os documentos necessários à concessão da personalidade jurídica à pessoa coletiva, a sociedade reger-se-á pelas regras da “Sociedade em Comum”:

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

A “sociedade comum” não foi pensada para fins de reconhecimento de sociedade sem personalidade, uma vez que a lei prevê que tais normas imperam “enquanto não inscritos os atos constitutivos”, embora tal entendimento se aproveite, ainda que analogicamente, a essas situações.

Assim, a doutrina nacional segmentou a ideia de “sociedade de fato” baseando-se em tal normativo, o que seria, contudo, melhor descrito como “sociedade sem personalidade jurídica”, como assenta o artigo 12, VII, da lei processual brasileira[8].

Pelo que estabelece o artigo 987, do Código Civil brasileiro, aquele que pretende promover ação alegando a qualidade de sócio de determinada sociedade empresária somente poderá fazê-lo mediante apresentação de um documento escrito. Vejamos:

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.

Assim, considerando hipoteticamente o caso de duas ou mais pessoas que desenvolvem atividade em conjunto com aparência de sociedade, sem nunca terem firmado qualquer documento escrito prevendo direitos e deveres mútuos, estaríamos diante de uma “sociedade de fato”, figura jurídica não mais prevista na norma brasileira desde o advento do vigente Código Civil brasileiro (2002) e que tem por consequência imediata a impossibilidade de provar a existência da sociedade e, por óbvio, seu reconhecimento.

De outro modo, caso tais pessoas tivessem firmado um documento que, ainda que não levado a registro, contivessem os termos e cláusulas da avença, estaríamos diante de uma “sociedade irregular”, situação não prevista pela lei portuguesa, cabe ressaltar.

Quanto ao patrimônio social, cuidou-se o legislador em prever regra especial. O artigo 988 do CC estabelece que os bens e obrigações que correspondam à sociedade constituem um “patrimônio especial” do qual os signatários são titulares em comum.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Assim, mesmo que não haja escrituração do patrimônio, há uma co-titularidade dos bens objeto da sociedade que, frisa-se, passa a ser regida pelo contrato social no momento de seu registro. Isto quer dizer que o conjunto de bens do patrimônio especial será responsável pelo conjunto de dívidas ou obrigações da sociedade de fato, ainda que o contrato reze de outra maneira.

O artigo 989 ainda complementa dizendo:

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Característica marcante dessa previsão legal quanto às sociedades irregulares ou de fato é a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pelas obrigações sociais advindas de atos praticados em nome da sociedade. Vejamos.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Uma vez inexistente uma pessoa coletiva ou jurídica com personalidade própria, tendo ou não atos constitutivos que possibilitem identificar o administrador ou representante legitimamente autorizado a praticar atos em nome da sociedade, todos os sócios respondem de forma solidária e ilimitada pelos atos praticados em nome da empresa.

Pelo que se vê, o legislador brasileiro impôs regras especiais de responsabilidade aos signatários de contrato de sociedade que não levam a registro seus atos de constituição, imputando a estes responsabilidade pessoal, inclusive quanto a seu patrimônio, quando da celebração de negócios jurídicos em nome da dita sociedade.

Na norma portuguesa, a sociedade irregular é tratada de forma semelhante, sendo prevista no Decreto-Lei nº 262/86. Já no Brasil, como vimos, a previsão está contida no Código Civil.

O artigo 36º do dito Decreto-Lei assim estabelece:

Artigo 36.º

(Relações anteriores à escritura pública)

1 - Se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles.

2 - Se for acordada a constituição de uma sociedade comercial, mas, antes da celebração da escritura pública, os sócios iniciarem a sua actividade, são aplicáveis às relações estabelecidas entre eles e com terceiros as disposições sobre sociedades civis que não pressuponham a personalidade jurídica destas.

Ora. A lei lusitana também prevê o que chamamos de sociedade de fato, mas pela alcunha de “sociedade irregular”, como vimos antes. Essa previsão se dá em razão de que, entre a celebração do pacto entre os signatários e o efetivo registro, é possível que sejam praticados atos em nome da sociedade.

Entretanto, diferente da norma brasileira que impõe as regras da “sociedade comum” às empresas despersonalizadas, o Decreto-Lei português prevê que “no período compreendido entre a celebração da escritura e o registro definitivo do documento da sociedade são aplicáveis às relações entre os sócios (...) as regras estabelecidas no contrato e na presente lei...”

Artigo 37.º

(Relações entre os sócios antes do registo)

1 - No período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo do contrato de sociedade são aplicáveis às relações entre os sócios, com as necessárias adaptações, as regras estabelecidas no contrato e na presente lei, salvo aquelas que pressuponham o contrato definitivamente registado.

Assim, as consequências por atos praticados em nome da sociedade são previstas de forma similar nos dois países não somente no que tange às relações internas, já que o artigo 38º muito se assemelha ao artigo 990 do Código Civil brasileiro. Vejamos:

Artigo 38.º

(Relações das sociedades em nome colectivo não registadas com terceiros)

1 - Pelos negócios realizados em nome de uma sociedade em nome colectivo, com o acordo expresso ou tácito de todos os sócios, no período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo do contrato de sociedade respondem solidária e ilimitadamente todos os sócios. O referido consentimento presume-se.

A norma lusitana, aliás, cuidou-se de estabelecer as consequências da falta de registro das sociedades em várias modalidades, como aquela por comandita simples, por quota, etc., de forma a dar mais segurança às relações jurídicas estabelecidas.

De mais a mais, uma vez prevista a possibilidade de atuação das sociedades sem personalidade, como amplamente debatido, imperioso dizer que os atos praticados não são considerados nulos de pleno direito.

Os precedentes das cortes de ambos os países são sempre no sentido de se dar aproveitamento aos negócios jurídicos praticados pelas sociedades irregulares, mas com as ressalvas previstas em lei, conforme se vê abaixo:

(Ac. STJ, de 18-6-91: BMJ, 408.º - 608) “I – As sociedades comerciais irregulares gozam de personalidade judiciária, não podendo opor a terceiros, demandantes, a irregularidade da sua constituição (art. 8.º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil). II – Além disso, a acção pode ser proposta contra aquela sociedade ou somente contra os sócios, que serão pessoal, ilimitada e solidariamente responsáveis pelas obrigações assumidas por aquela ou por qualquer deles (art. 36.º do Cód. Soc. Com. – aprovado pelo Dec.-Lei n.º 268/86, de 2-9)”.

O julgado acima nos leva a concluir que não há qualquer proibição da existência das sociedades despersonificadas, e sim, vasta previsão legal de responsabilidades pelos atos por elas levados a efeito. Na prática, toda sociedade irregular é, para a lei brasileira, uma “sociedade simples”. Na lei portuguesa, não foi criada uma denominação especial, posto que esta prevê que o acordo entre sócios, mesmo não levado a registro, é aplicável às relações internas, com as necessárias adaptações.

CONCLUSÃO

O presente estudo não tem por finalidade exaurir conceitos e regras que permeiam a relação societária no Brasil e em Portugal, se dispondo apenas a estabelecer um paralelo entre ambas as legislações no que concerne à sociedade irregular.

Assim, vimos que o conceito de sociedade remonta a tempos antigos em que o homem buscava o associativismo como forma de unir forças em prol da consecução de um objetivo comum com partilha do resultado alcançado. Aliás, o conceito de sociedade em muito se assemelha à ideia original de associativismo.

Vimos que a natureza jurídica da sociedade como pessoa jurídica/colectiva foi a forma encontrada para dar à sociedade o status de personalidade nos moldes semelhantes aos de uma pessoa natural. Somente com a construção de tal ficção foi possível estabelecer relações sociais seguras entre particulares e sociedades. Personalidade e capacidade, aliás, são conceitos que acompanham o estudo sobre sociedades, já que são essas as características que as privilegia: a possibilidade de ser sujeito de direito na vida social.

A personalidade concedida à sociedade, contudo, impõe o preenchimento de alguns requisitos. Como vimos, o acordo entre sócios deve ser materializado por intermédio de um contrato que, em ambos os países, precede o registro no órgão comercial específico.

O acordo entre sócios consiste na base de formação da sociedade, posto que nele estão insculpidas as regras sob as quais será gerida a empresa/firma, de forma que sem ele é impossível provar sequer a existência de tal negócio.

Ocorre que são muitos os casos em que os sócios, por ação ou omissão, deixam de preencher o requisito do registro público da sociedade, de forma a criar relações ao arrepio da lei. Tais situações impõem, portanto, a atuação do legislador. Neste sentido, as normas brasileira e portuguesa conceituaram a sociedade não registrada de formas distintas.

Para o Brasil, a sociedade não levada a registro é tida como “sociedade de fato”. Vimos que tal modalidade pode ser concebida mesmo ausente o contrato social, o que impede os demais sócios de comprovar sua existência. Já em Portugal, vimos que a sociedade não registrada é conhecida por “sociedade irregular” e que as consequências jurídicas pelos atos praticados em muito se assemelham às brasileiras.

Para isso, discorremos sobre os conceitos de atos e fatos jurídicos de forma a compreender o instituto do negócio jurídico, já que a atuação da sociedade tem como consequência imediata a constituição, extinção ou modificação de um direito. Neste particular, imperioso distinguir os requisitos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico, especialmente quando de trata de sociedades despersonificadas.

Vimos que os requisitos de existência do negócio jurídico previstos nos dois países não se diferenciam de forma substancial, prevendo a vontade livre e consciente dos signatários, licitude do objeto e a finalidade negocial. Contudo, a lei brasileira avançou sobre os aspectos de capacidade civil de forma a impor, como requisito da validade do negócio jurídico, a personalidade.

Por óbvio, a ausência de personalidade não impede que signatários de uma sociedade pratiquem atos da vida civil, ainda que com total desconhecimento de terceiros, de forma que os privilégios que teriam caso a sociedade fosse regularmente registrada são mitigados.

Em ambos os países, estudamos que a lei prevê que a solidariedade entre os sócios e a responsabilidade ilimitada imperam até que a sociedade seja regularmente levada a registro.

No Brasil, contudo, o legislador optou por nomear tal “sociedade irregular” (até que ela seja levada a registro) de “sociedade simples”, enquanto a lei portuguesa impõe a utilização do contrato como forma de compelir os sócios a levar a registro a sociedade estabelecida.

Por óbvio, não abordamos questões relativas à esfera Administrativa e Penal, mas prendemo-nos aos conceitos do direito civil, na esfera contratual, com o fim de dar foco ao estudo proposto.

[1] Código civil; Código de processo civil / [compil.] Almedina. – 3ª ed. – (Lei e processo), 2016. ISBN 978-972-40-6456-7

[2] Decreto-Lei nº 262/86, artigo 1º, nº 2 - Diário da República n.º 201/1986, Série I (02/09/1986).

[3] Código civil; Código de processo civil / [compil.] Almedina. – 3ª ed. – (Lei e processo), 2016. ISBN 978-972-40-6456-7.

[4] MAMEDE, Gladston - Direito Empresarial Brasileiro, 2ª ed, Vl 2, São Paulo, Atlas 2007, p 5.

[5] Decreto-Lei nº 262/86, artigo 1º, nº 2 - Diário da República n.º 201/1986, Série I (02/09/1986).

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. Volume I. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.340.

[7] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia, 4ª edição, 2002, Ed. Saraiva, p. 19.

[8] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues – Novo Código de Processo Civil Comparado: Artigo por Artigo. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. ISBN 978-85-203-5950-1

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